债权人可以在申报债权的同时向保证人主张权利

实务中对于担保法司法解释第四十四条第一款的规定，历来存在两种理解即并行说和择一说。并行说认为，在保证期间内债权人被裁定受理破产申请的，债权人可以既申报债权，也可以向保证人主张权利；而择一说认为，债权人要么申报债权，要么向保证人主张权利，不能同时并行。理论界关于这方面的文章不计其数，各地法院的判决也是五花八门。我们认为：

一、破产申请受理时保证期间未满的，应遵循并行说。

首先，从句式和逻辑结构分析，该四十四条第一款中的“向人民法院申报债权”和“向保证人主张权利”属于并列关系，属于相容的并列复句，“可以”“也可以”这种结构不同于“要么”“要么”类型的非此即彼的那种关系，而是本来就可以理解为既可以A,也可以B，也可以A和B；其次，该法条未禁止并行主张权利的方式；再次，并行说在实务中已经普遍采用并行说，“目前司法实践普通接受第二种观点，认可债权人在申报债权的同时，向保证人主张保证责任”¹再次，最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（2002年11月22日[2002]民二他字第32号）指出“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”总之，从保护债权人的合法权益出发，凡法无禁止的，破产审判不应当限制债权人行使其权利。

二、如果债务未到期的，保证期间如何起算？

一般情况下，保证期间均从主债务履行期届满之日起开始计算，而如果破产申请受理时主债务履行期未届满的，企业破产法第四十六条第一款规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”既然债权已经视为期满，保证期间自然应当开始起算。²这一结论用于连带责任保证，可能比较容易理解，而对于一般保证而言，就可能会产生一些疑问，这涉及到如何理解一般保证之先诉抗辩权在破产程序中的适用问题。我们认为，债务人破产申请受理后，主债务未到期的一般保证的保证期间同样也开始起算，因为在破产程序中一般保证的先诉抗辩权是被限制的，因为担保法第十七条第三款第（二）项已有明文规定，凡“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”，保证人不得行使先诉抗辩权。

三、如果受理破产申请时保证期间已经届满的，怎么处理？是否适用担保法解释四十四条？

我们认为，无论债权人申报债权，还是径行起诉保证人，都应当是以破产申请受理时保证期间未届满为前提的。如果在人民法院受理破产申请时，保证期间已届满，则保证人已不需要承担保证责任，再奢谈破产程序中如何保护保证之债就无任何意义。我想，之所以这个问题也成其为问题，是因为很多人很介意上述担保法解释四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”如果望文生义的话，好像凡是“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分”都可以在“破产程序终结后六个月内提出”。其实这一句话是有前提的，该四十四条第一款规定的是保证期限尚未届满情况下，如何在破产程序中保护债权人的利益，那么，第二款如无特别规定，同样也存在这一前提。

司法解释之所以如此规定，无非是因为在破产程序尚未终结的情况下，如果要求债权人必须向保证人提起诉讼或者向连带责任保证人发通知，否则即视为保证期间届满，这样的要求对债权人太苛刻，而且在破产程序期间也没有实际意义，因此，司法解释才给予债权人一种六个月的宽限期，因为一般情况下，除斥期间是不存在中止或者中断问题的，担保法解释四十四条第二款相当于对普通民商事法律关系中“保证期间”计算方法作了一种变通，除了破产程序期间的时间延续之外，又凭空增加了六个月，仅此而已。实际上，最高人民法院在（2014）民提字第220号民事判决书和（2014）民二终字第99号民事判决书中均采用了“宽限期”的表述，就可以说明问题。

因此，我们不能把司法解释理解为，无论法院受理破产申请时，保证期间无论是否已经届满，统统地都可以在破产程序终结后的六个月内向保证人主张权利。如果是这样的话，必然会使已经超过保证期间的保证合同又起死回生，将造成破产法与担保法之间的抵触和法律体系自身的矛盾。

注释：

1、[ 于焕超：《破产程序中债权人对保证人的利息请求权分析》，载《海南金融》2016年第11期，总第336期，P41]；

2、[ 参见许德风著，《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年3月第l版，第346页。]；