论有追索权保理的法律性质

我所公司金融部刘鹏群律师撰写的论文《论有追索权保理的法律性质》荣获2023年省律协金融保险法律专业委员会年会论文及典型案例评比二等奖。为编辑便宜，原文引注已略去。

论有追索权保理的法律性质

摘要：《中华人民共和国民法典》颁布实施后，有名合同种类增加，其中之一就是保理合同。保理合同依据保理人是否享有针对应收帐款债权人的追索权，分为无追索权保理合同和有追索权保理合同。就有追索权保理合同合同而言，在民法典颁布实施前，相关保理业务已经存在，部门规章、行业规范对其也有所规定，司法实务对保理交易产生的纠纷也有裁判。但在民法典颁布实施后，有追索权保理的法律性质产生了改变，应收帐款债权让与担保的实质愈发凸显，“附条件的债权让与说”和“间接给付说”无法逻辑自洽。可以说，民法典就有追索权保理的法律性质，采纳了“债权让与担保说”之观点。

关键词：有追索权保理、债权让与、间接给付、让与担保

保理合同作为中小企业的新型融资工具，能够拓宽中小企业的融资渠道、缓解中小企业“融资难”问题，为规范保理业务合法合规发展，避免中小企业“融资贵”，《民法典》将保理合同纳入了合同编中的典型合同分编。至此，保理合同成为我国的有名合同之一。

根据《民法典》第761条对保理合同的定义，保理合同是以应收帐款的债权转让为基础的综合性金融服务方式，其中应收帐款包括现有的和将有的，金融服务包括资金融通、应收帐款管理或催收、应收帐款债务人付款担保等内容。由于应收帐款属于债权，存在因应收帐款债务人经营、资信情况恶化而无力清偿、甚至破产等情况，导致应收帐款无法实现的风险，保理人为规避该风险可以在保理合同中规定追索权。因此，以保理人是否具有对应收帐款债权人具有追索权，保理合同可以分为有追索权的保理合同和无追索权的保理合同。

无追索权保理人需要为应收帐款债务人核定信用额度，承购应收帐款并承担坏账风险，又称“买断型保理”。无追索权保理合同与债权转让基本一致，保理人从应收帐款债权人处以一定金额购得应收帐款债权，并在通知应收帐款债务人后，保理人成为债权人，向债务人主张债权。但是，有追索权保理人可在应收帐款债务人无力清偿债务时，要求应收帐款债权人回购债权或偿还融资本息，故不需要为应收帐款债务人核定信用额度，也无需承担应收帐款无法收回之风险。

对于有追索权保理的法律性质，至今存在争议，其中又以“附条件的债权让与说”“间接给付说”和“债权让与担保说”为主流观点。本文认为，《民法典》第766条对于有追索权保理合同的规定，实质上确认了有追索权的保理合同的法律性质为应收帐款债权让与担保，即采纳了“债权让与担保说”的观点。

一、

“附条件的债权让与说”

（一）观点来源

“附条件的债权让与说”认为，保理合同的实质是应收帐款债权的让与，保理人的追索权是合同所附加的担保条件，即应收帐款债权人在条件成就时（一般指应收帐款债务人无力清偿债务），有义务回购应收帐款或返还保理融资本息。

“债权让与说”源于无追索权的保理。由于保理人“买断”了应收帐款债权，承担应收帐款的坏账风险，故保理人只能向应收帐款债务人主张债权。因此，无追索权保理本质就是保理人从应收帐款债权人处购买该应收帐款债权，后向应收帐款债务人主张债权，该交易的主要权利义务就是债权让与，保理人向应收帐款债权人支付的是获得债权的对价。

基于上述情况，“附条件的债权让与说”认为有追索权保理的主要权利义务仍是债权让与，至于保理人要求应收帐款债权人的回购请求权或还本付息请求权，仅是债权让与合同中所附加的担保条件。

（二）存在的问题

1.  有追索权保理核心在于借贷，并非债权转让。

保理交易属于商事交易，其法律性质的判断离不开商事主体在交易中所期望的权利义务关系，在确定保理交易的关键时，应回归至商事交易的本源之中。

由于有追索权保理人无需对应收帐款债务人进行资信核查与授额，也不需要承担坏账风险，因而与无追索权的买断制存在本质的区别。无追索权保理人关注的焦点在于应收帐款债务人的还款能力，即应收帐款（被转让的债权）的清收难易程度，因此，无追索权保理的核心在于债权转让。有追索权的保理人实际上是在为应收帐款债权人提供的是借款，而应收帐款的转让本质上是担保，具有从属性。

对此，《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条规定的保理融资业务，“以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务”，说明真实合法的应收帐款的转让仅是借款的前提，并非保理业务的本质。

2.  追索权来源的依据显非民事法律行为所附条件之成就

由于“附条件的债权让与说”来源于无追索权的“债权让与说”，显然该观点将追索权视为了债权让与民事法律行为所附加的条件成就的后果，这明显是不妥当的。

由于有追索权保理人既可以向应收帐款债权人主张“返还融资本息或回购应收帐款”，也可以向应收帐款债务人主张“应收帐款债权”，但两者之间是否存在先后次序，在司法实务中曾所争议。

若以“附条件的债权让与说”为裁判思路，则是认为保理人的追索权是债权让与所附条件成就的后果。附条件的民事法律行为，指当事人在民事法律行为中特别规定一定的条件，并以条件的成就与否来决定民事法律行为效力的发生或消灭的法律行为。因此，债权让与所附的保理人享有追索权的条件应为，应收帐款债务人无力清偿应收帐款。此时，“附条件的债权让与说”默认了保理人行使追索权的前提应该是应收帐款债务人无力清偿，即保理人应先向应收帐款债务人主张债权，无果后，才能请求应收帐款债权人返还融资款。

但是，从文义解释而言，《民法典》第766条并未规定保理人对“应收帐款债权人的回购请求权或偿还融资本息请求权”及“应收帐款债务人主张债权”的次序，说明有追索权保理人有权自主选择行使权利。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十六条第二款“在有追索权的保理中，保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理”之规定，印证了保理人可以自主选择行使追索权的观点，也符合《民法典》第766条的立法本意。

此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十六条第二款还规定了“保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理”，这说明有追索权保理人可以一并起诉应收帐款债权人和应收帐款债务人，应收帐款的债权人和债务人之间属于连带清偿、共同清偿关系，一方清偿可减少另一方的责任。同时，该条文第三款规定的“应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权后，请求应收账款债务人向其履行应收账款债务的，人民法院应予支持”，赋予了应收帐款债权人对应收帐款债务人的追偿权。因此，应收帐款债权人实际承担的是不真正的连带责任。

以上足以说明，在《民法典》实施之后，“附条件的债权让与说”，即只有在应收帐款债务人无力清偿时，才能行使追索权，已经不符合我国有追索权保理的立法制度设计。

3.  债权让与和有追索权保理人的清算义务存在冲突

“附条件的债权让与说”同样无法解释《民法典》第766条中“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”的规定。

由于有追索权保理人无需承担坏账风险，其本质上获得的是融资利息的收益，因此有追索权保理人负有清算义务，即在应收帐款债务人清偿完毕后，保理人应在扣除法定费用后，将剩余部分返还给应收帐款债权人，以保证保理人和应收帐款债权人之间权利义务的平等性。

由于“附条件的债权让与说”聚焦于应收帐款债权的转让，且仅将追索权视为债权让与所附的担保条件，因此，在完成债权让与后，保理人作为债权人，获得全部应收帐款后，应收账款债权人仅能主张其不再承担担保责任，但保理人却没有任何义务向应收帐款债权人返还任何款项，此情形对应收帐款债权人过于不公平，实际上将阻碍保理交易制度的发展。

基于上述原因，《民法典》规定了有追索权保理人负有清算义务，这更加明确的表现出“附条件的债权让与说”不再符合我国有追索权保理制度的立法观点和法律性质。

二、

“间接给付说”

（一）观点来源

我国台湾地区“民法”第320条规定“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”此种以负担新债来清偿旧债的方式被称为间接给付，又称为新债清偿，德国法上称之为“为清偿之给付”。依此，“间接给付说”认为，保理人追索权的实质是保理人在原有债权（旧债，融资款）之外，获得了一个新的受偿的机会（新债，应收帐款），同时由于“借新还旧”的存在，依诚信原则，保理人负有先就新债要求给付的义务，且仅在新债无效、被撤销或不能履行的情况下，保理人才能主张原有给付。

此外，我国台湾地区“民法”第320条中的“除当事人另有意思表示外”，一般指两层含义：首先，在当事人明确约定为代物清偿时，应尊重当当事人意思自治。其次，在当事人约定不明时，应认定为间接给付。同样，《德国民法典》第364条第2款“债务人为清偿债权人而对债权人负担新债务者，有疑义时，不得认为债务人负担债务为代物清偿”。因此，在“代物清偿”和“间接给付”存疑时，应认定“间接给付”，此时旧债并不消灭，对债权人更有利。

（二）存在的问题：间接给付要求先履行新债

尽管间接给付的情形下，旧债并未消灭，但债权人仍然负有先要求债务人履行新债之义务。原中国银行业监督管理委员会2014年公布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第十条关于“有追索权保理”的定义中，将保理人行使追索权的前提限定为“在应收账款到期无法从债务人处收回时”，2016年中国银行业协会发布的《中国银行业保理业务规范》第五条“保理融资的第一还款来源为债务人对应收帐款的支付”，上述规范性文件似乎支持了“间接给付说”的观点。

同时，最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之一：珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司、广州大优煤炭销售有限公司保理合同纠纷案中，最高人民法院认为该案件的典型意义“追索权的功能相当于债务人为次债务人的债务清偿能力提供担保，其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，其与保理商向次债务人的求偿权能够同时并存，其中一方的清偿行为相应减少另一方的清偿义务”，即在该案件中，最高人民法院认为追索权的是应收帐款债权人对应收帐款债务人的债务履行提供的“放弃先诉抗辩权的一般保证”，故应收账款债务人应承担第一顺位的清偿责任，在其无法清偿时，应收帐款债权人承担补充责任。该司法裁判思路也符合“第一还款来源为债务人对应收账款的支付”的行业操作规范。

但实际上，无论是作为部门规章的《商业银行保理业务管理暂行办法》，还是作为行业监管自律组织的中国银行业协会发布的操作规范，其法律效力终究不及《民法典》第766条之规定。上述规范性文件中的相应表述，仅是对银行业从事保理业务时，需要尽到审慎注意义务的提醒和规范，并不能解释为强制要求保理人必须在应收帐款无法收回时，才能主张还本付息或请求回购的强制性规定。此外，即便上述规范符合当时司法采用的“间接给付”思路，但在《民法典》颁布生效之后，不仅相关表述明显缺乏上位法的支撑，而且应根据现行法的立法逻辑进行修改。

基于《民法典》第766条的表述方式为，“保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”，且先表述的是保理人可以对旧债主张权利，所以，无论从逻辑连接词“可以”而言，还是从语序上的先后来看，该条文均非“借贷+间接给付”之模式。

三、

“债权让与担保说”

（一）观点来源

我国至今尚未通过明确的法律条文规定让与担保制度，通说认为，让与担保是指债务人或第三人以担保为目的，将不动产、动产所有权或其他可转让的财产权转移至债权人名下，在债务人不能履行到期债务时，债权人可以处置担保财产受偿的非典型性担保。同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（又称《九民纪要》）第71条“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（又称《担保制度解释》）第68条“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。”的规定，均承认了让与担保的效力。

与保理相类似，应收帐款质押同样是将应收帐款作为担保的客体，但保理业务是将应收帐款转让至保理人名下，而应收帐款质押则为法定物权，债权人享有质押权。而奥地利民法因对担保的法定形式的关注度弱于交易功能，即侧重实质，并非形式，故奥地利法院和学者一致认为，让与担保中的物权或财产权作为担保的转移是对质押规则的回避，故不得不适用质押的规定。

因此，就担保的形式而言，保理与让与担保具有天然的一致性，即通过财产权的转移达到担保的目的。因此，“债权让与担保说”认为，保理是应收帐款债权人将应收帐款债权以让与担保的形式，为保理人提供的融资本息等提供担保。

（二）有追索权保理的法律性质为债权让与担保

1.  以金融借贷为主，担保为辅。

从保理合同的定义来看，保理人提供的服务中不仅包括了资金融通的融资服务，还为应收帐款债务人的付款义务提供了担保。《民法典》对于担保合同的范围，同样进行了扩张性的规定，即第388条中的“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。“其他具有担保功能的合同”表明了立法者采取了功能主义的立法方法，将保理、融资租赁、所有权保留等具有担保功能的合同也纳入了担保合同的范围，故保理合同也是担保合同。保理合同作为《民法典》新规定的典型合同，又是形式主义立法的体现，故我国法律规定的保理交易制度实际上采用的是形式主义和功能主义立法技术相结合的方法，既规定了保理交易的常态模式、必备要素等形式特点，又尊重交易当事人对应收帐款的融资安排，体现了保理合同中非典型担保的价值，保障了应收帐款融资的安全与稳定。

由于保理合同具有非典型担保功能，因此有追索权的保理的主法律关系仍是保理人和应收帐款债权人之间的金融借贷关系，从法律关系为应收帐款债权人将其应收帐款债权转让至保理人名下，提供为其借款提供担保。从功能主义的角度而言，有追索权保理人的目的并非追求应收帐款的清偿，而应聚焦于金融借款本息之支付。

让与担保其主合同系债权人和债务人之间的契约，从合同为债务人或第三人以转让所有权或其他财产权为方式，为主合同提供担保。就此而言，让与担保和有追索权保理均以借贷（主合同）为主要的权利义务，追索权的设置或所有权（其他财产权）的转移仅是为主债权实现提供的担保。

2.  无权利行使的先后顺序之限制

如上所述，《民法典》第766条对于有追索权保理合同中的追索权和应收帐款债权，并未要求保理人必须按照先后顺序主张权利。在让与担保中，同样如此。

无论是《九民纪要》第71条“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权”，还是《担保制度解释》第68条“债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿”，均规定了债权人依法享有变价权，并非义务。债权人可以选择主张债权或要求变价后优先受偿，但并不因此而认为债权人必须在主张变价权后，才能主张债权，否则明显与担保的从属性相违背。

因此，采用“债权让与担保说”，可以弥补“附条件的债权转让说”和“间接给付说”中存在的主张权利存在先后顺序的问题。

3.  有追索权保理人和让与担保债权人均负有清算义务

为避免债权人利用其在交易中的优势地位，趁债务人窘困之际，以借贷救济为名，行压榨胁迫之事，同时规避债务人为取得抵押物、质押物而故意造成债务人违约的道德风险，原《担保法》第40条和第66条明确禁止了“流押”“流质”条款，《民法典》第401条和第428条延续了原《担保法》的上述规定。

让与担保也是如此，实务中大量的让与担保，形式上的转让对价和其价值相差极大，甚至对价仅为实际价值的百分之几、千分之几，更有甚者，转让对价仅为象征性的1元人民币。如此设置的目的在于，双方都明白所有权（其他财产权）的转移仅是担保，是形式，绝非真正的所有权转让或其他财产权转让。

同时，基于让与担保的交易实质，即债权人以获得本息为主债权，物权或其他财产权的转移仅为担保，因此，在债务人无法还本付息时，债权人并不能因其具备形式要件而当然获得物权或其他财产权，此时，法律强制要求债权人进行清算，即强制清算义务。强制清算义务分为两个部分，一是确认约定财产转让无效，二是债权人可以请求对财产进行清算，并对财产变价享有优先受偿权。在强制清算义务明确后，让与担保的非典型担保功能更为突出，也更加符合双方当事人的真实意思表示。

在有追索权保理中，《民法典》同样要求有追索权保理人负有强制清算义务，即第766条规定的“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”对于有追索权保理，无需对应收帐款债务人进行资信评定，其营利仅是融资利息的收取，与应收帐款能否收回、能否多收回无关，故在应收帐款债权实现金额超过保理融资本息时，保理人负有向应收帐款债权人返还多余财产的义务。因此，有追索权保理与债权让与担保相同，保理人（债权人）均负有法律规定的强制清算义务，且该义务均系担保财产变价所致。

四、结语

有追索权保理是我国《民法典》形式主义立法和功能主义立法的综合产出，其带有非典型担保之功能，也属于保证合同的一种。由于法律固然的滞后性，在有追索权保理交易产生至今，“附条件的债权让与说”“间接给付说”均曾被司法机关和行业主管部门所采纳、使用，但在《民法典》颁布生效之后，应当认识到官方观点之变动，即以“债权让与担保说”为有追索权保理所用。强调有追索权保理合同的融资属性，尊重保理人行使权利的自主选择性，要求保理人必须对应收帐款债权进行强制清算，以维护交易的融资性，以上均足以说明，有追索权保理的实质就是应收帐款债权的让与担保，方符合立法之本意、当事人之真意。